律师函中捏造事实构成不正当竞争

裁判要旨

权利人为维护自身合法权益可以发送律师函，但是权利的行使不能逾越界限，贬损竞争对手的商誉。通常律师函的发送对象是涉嫌侵权人，如果律师函是发给竞争对手的客户，并在律师函中捏造、散布竞争对手的虚假事实，甚至还警告产品的销售商和使用者会因销售、使用产品成为共同侵权人而承担连带责任，其目的是损害竞争对手的商誉，同时争取竞争优势，获得客户，这种行为属于商业诋毁，构成不正当竞争。

案情简介

一、无锡海斯凯尔医学技术有限公司（海斯凯尔公司）成立于年7月30日，拥有注册商标“FibroTouch”，该商标核定保护的商品为第10类的医疗器械和仪器、牙科设备、理疗设备、助听器、奶瓶、假肢、避孕套、腹带、缝合材料、医用诊断设备，有效期至年10月20日。

年4月9日，海斯凯尔公司生产的FibroTouch系列超声诊断仪获得江苏省食品药品监督管理局颁发的苏食药监械(准)字第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。

二、上诉人上海回波医疗器械技术有限公司（回波公司）成立于年8月22日。法国爱科森公司系回波公司的关联公司，授权回波公司独占使用其第G号FIBROSCAN注册商标，该商品核定使用商品为第10类的外科、医疗、牙科和兽医用仪器及器械，尤其是肝纤维化测量用的医疗设备，假肢，假眼和假牙，矫形用品及缝合用材料，有效期自年8月25日至年8月25日。

年8月19日，法国爱科森公司获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。年12月31日，法国爱科森公司生产的肝功能剪切波量化超声诊断仪(商品名：FibroScan)获得国家食品药品监督管理局颁发的国食药监械(进)字第XXXXXXX号《中华人民共和国医疗器械注册证》。

福瑞公司系回波公司的关联公司，成立于年12月26日，经营范围包括中、西生化药品生产、销售。

三、年10月至同年12月期间，回波公司与法国爱科森公司、法国弹性测量公司共同授权北京志霖律师事务所与广东广和(北京)律师事务所，医院、湖南省中医院、医院、医院、陕西省渭南市医院、医院、中国医疗器械有限公司、医院、云南医院发送了律师函。

律师函第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司侵害委托人的专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”。具体内容包括：“无锡海斯凯尔涉嫌侵犯委托人的专利权，且其对外报道、宣传行为中采用不正当竞争手段，恶意虚构事实、误导和欺骗消费者、侵害委托人合法权益。(一)经委托人及聘请的专业检测机构研究、比对，无锡海斯凯尔生产的‘FibroTouch无创肝纤维化诊断仪’已涉嫌侵犯了委托人在中国拥有的发明专利权。(二)无锡海斯凯尔将其产品命名为FibroTouch，模仿、抄袭委托人的国际注册商标FibroScan，并且模仿、篡改委托人在先使用的知名产品名称‘FibroScanTouch’，涉嫌商标侵权。(三)无锡海斯凯尔声称其获得国家食品药品监督管理局颁发的医疗器械注册证(CFDA证书)，但在国家食品药品监督管理局网站上查询，无锡海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得江苏药监局地方许可证。相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字第XXXXXXX号’。无锡海斯凯尔在其网站及各种宣传中声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosns公司的瞬时弹性技术’，甚至上述部分推荐‘时间’早于无锡海斯凯尔产品上市‘时间’！上述行为涉嫌以冒用荣誉、虚假宣传的手段蒙蔽消费者及对委托人进行不正当竞争。”

第三部分标题为“委托人已将无锡海斯凯尔诉至法院，目前已有两案进入诉讼程序，医院涉诉，并被依法证据保全”，具体内容即两案起诉情况。

发给中国医疗器械有限公司的律师函在文末陈述：“基于以上事实，本所郑重函告如下：1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司委托贵单位出售侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑代理销售事宜，避免因此受到不必要的追索。”其余律师函在文末陈述：“1、无锡海斯凯尔医学技术有限公司向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使贵单位成为共同侵权人并可能因此承担连带责任。……3、请在收到本函后，慎重考虑采购、使用事宜，避免因购买、使用涉嫌侵权产品而受到追索。”

署期为年12月5日的香港医院函件显示，该医院于年10月10日收到北京志霖律师事务所代表回波公司发来的函件，内容包括“……2、无锡海斯凯尔医学技术有限公司冒用名誉、虚假宣传，声称获得世界卫生组织(WHO)、亚太肝病研究学会(APASL)推荐，但世界卫生组织(WHO)及上述世界肝病学会官方明确推荐‘源自于法国Echosns公司的瞬时弹性技术’，涉嫌不正当竞争侵权。……3、无锡海斯凯尔医学技术有限公司声称获得国家食品药品监督管理局颁布医疗器械注册证(CFDA证书)和欧洲CE认证，但在国家行政机关查询海斯凯尔未获得国家级的医疗器械注册证，仅获得苏州地方许可证，相反我委托人实际获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字第XXXXXXX号’以及欧盟CE认证，海斯凯尔的行为涉嫌虚假宣传……”

署期为年10月31日的告知函显示，发送对象为“敬启者”，发送人为回波公司与法国爱科森公司、法国弹性测量公司，内容与律师函内容基本一致，主要区别在于：1、第二部分标题为“无锡海斯凯尔医学技术有限公司涉嫌侵害Echosns及旗下公司专利权、商标权，并存在不正当竞争行为”；2、第二部分第(三)节无“相反，委托人获取了肝纤维化检测器械的国家级注册证‘国食药监械(进)字第XXXXXXX号’”内容；3、文末函告事项第1小节内容为“侵权嫌疑人无锡海斯凯尔医学技术有限公司如向贵单位出售涉嫌侵权产品，有可能使得贵单位成为共同侵权的连带责任人”，无律师函文末第3小节的内容。

双方当事人在庭审中确认，回波公司发出律师函时，医院、医院、医院、医院、云南医院正在使用原告涉案产品，陕西省渭南市医院拟采购原告涉案产品，湖南省中医院、医院正在进行无创肝纤维化诊断系统招标，中国医疗器械有限公司正在代理销售原告涉案产品。回波公司在庭审中陈述，其医院发送了律师函。

对于告知函的发送范围，回波公司承认该函发送给了一家单位，医院，一审法院对此予以确认。

四、年4月，世界卫生组织在《丙型肝炎病毒感染者筛查，护理和治疗指南》(GuidlinsForthScrning,CarandTratmntofPrsonswithHpatitisCInfction)中载明：“用于FibroScan产品(由巴黎爱科森公司研发)的瞬时弹性成像技术已得到最广泛的评估。……FibroScan比APRI和FIB4更精准，而且检测费用不高，建议有条件的地方优先配置。”

海斯凯尔公司在其官方网站(